Tokyo, Japan and San Jose, CA, 2006年5月11日, AEST (ABN Newswire) - 遇到的问题
中国《反垄断法》立法起草过程中遇到的问题可简述如下：
- 《反垄断法》能够有效地解决与政府机构或监管机构相关的各行业中存在的或者出于对地方利益的保护而存在的垄断问题吗？
- 解决这些垄断问题时，这些行业是否不应被列入该项法律覆盖的范围之内？
- 如果该项法律中没有适当地覆盖这些行业，法律的有效性将会大打折扣。
- 该项法律生效以后，相关的团体，包括个体消费者、企业或实体可能会尽力利用这项法律，发动反垄断调查程序或者司法程序，要求扩大这项法律的范围，反对垄断。对这样的行动如何做出反应？
- 这样的垄断将会永远或者长期存在吗？何为增加这些行业竞争的适当的方式？
- 《反垄断法》的范围最终会扩大以覆盖这些垄断吗？怎样扩大？
总之，所有这些问题都集中在《反垄断法》是否能有效地解决所有竞争问题。如果不能，应如何全面解决竞争问题。
政策和法律框架各自的作用
在竞争和反垄断法的范围内要解决的问题划分为以下三大类。看来需要不同的方法分别解决。
第一类是涉及到违反反垄断法的案例，需要法律手段解决。这些案例看起来相对直截了当、清晰明了，而实际上却没有那么简单，（这不是本文的重点，反垄断法的执行问题将不作详细阐述。）包括价格协议、滥用支配地位以及收购兼并交易中的反垄断问题。
另一类案例要求政策和法律之间相互协调、相互作用，增加了其复杂性。例如，有这样一个案例，在某个行业两家中国国内的公司形成了支配地位，这并不是它们故意造成的，而是由于贸易政策的影响，如反倾销措施封锁了国外公司进入市场，因而造成了上面提到的垄断。这一案例表明有必要对贸易政策和竞争政策进行协调，而不是立即将上面提到的垄断诉诸法律。然而，如果上面提到的两家公司利用垄断地位确立价格或者参与某些不公平的竞争，对该案便可适用反垄断法。
另外一个例子是欧盟审理的有关微软的案例。对微软的指控是基于反垄断法的，而微软的辩解依靠的则是对知识产权的保护。显然，反垄断法的应用引发了对知识产权保护和反垄断这两种政策的目标进行分析和调整的必要性。
第三类问题更加适合在竞争政策框架下有效地解决。例如，由于规模经济一种自然的垄断可能存在于某些行业，比如电讯、铁路、电力传输、能源及邮政服务。发展中国家的政府或者中央计划经济采取的工业化政策，即使自然垄断条件不存在，可能也已经导致大规模的工业部门在市场股份和能力方面的高度集中。
这些案例都不能依靠单纯的反垄断法的应用来完全解决，尽管该法律为解决在这些行业存在的滥用支配地位的现象提供了直接的、有效的方法。另外，在这些行业，除了垄断以外还有许多竞争问题，例如，政府提供的直接或间接的津贴、融资渠道（包括银行贷款和资本市场）、征税、股息分配政策、材料供应、其他相关服务以及对兼并的保护。好的竞争政策要求对这些津贴和优惠因素，及对减少或消除这些减少或歪曲竞争的因素定期作仔细的分析。最后，竞争政策制定者还应该有一个长期的策略以减少、并在可行之时最终打破这些垄断，以及准备切实可行的措施以实现这一策略。
法律框架:反垄断法
关于竞争的法律框架以反垄断法为主。法律的焦点是微观层面的，旨在规范企业的垄断行为。反垄断法之所以成为对付企业非法垄断行为的非常有效的武器，是因为一下几方面的特点：
- 垄断行为的定义和标准明确，因此在战略规划和业务经营中向企业提供了指导；
- 特定的执法机构，具有进行合理调查的权力，包括查阅可疑公司的档案；
- 进行反垄断调查的程序和权力明确；
- 个体消费者、企业和实体、以及政府部门等有关当事方启动调查的能力；和；
- 对企业和实体以及公司的领导人员将给予严厉的处罚，包括因建立价格卡特尔而对管理人员处以刑事处罚。
但关于涉及到计划经济、国有企业、行业和特定战略部门的发展的宏观层面上的竞争问题，适用反垄断法的法律解决方式就并不那么有效。解决这些问题竞争政策框架会更有效。
竞争政策框架：政策过程
竞争政策框架的重点是如何创造和维护全面竞争的市场，保持公平竞争环境。为了实现这一目标，该框架将考虑反垄断法和其他竞争法律（如反不正当竞争法）的有效实施和执法，以及与其他发展、改革和宏观经济政策和监管政策的协调。
与反垄断法的法律框架对比鲜明，竞争政策框架更多的是一种政策制定、协调和执行过程，解决那些单靠反垄断法不能解决的问题。为了建立这样的一种政策框架，需要：（1）在高层和较大范围内对竞争政策重要性的认知；（2）一个由具有权威、分析能力、协调能力和执行效率的核心政策制定机构领导的持续的政策程序；（3）有效的，协调的执行机制，包括行政、法律和司法体系。
首先，高层的政治和经济政策决策部门必须认识到竞争政策是与货币、财政和贸易政策的同样重要的经济政策基石之一。
所有相关的经济部门和部门监管机构必须都有这种认识。这意味着，竞争政策是这些部门和部门监管机构制定和执行政策过程中的一个主要方面。
这个政策程序也应当包括以下方面：
- 对竞争水平进行审查和评估，制定各种措施、改革和工作规划，以便建立和维持最佳的竞争水平。
- 建立核心竞争政策机构与不同的部门监管机构的工作框架，与各部门监管机构一起制定一个适用于相关部门的竞争政策。
- 与其他政策目标的互动和协调，如产业、行业部门的开放，国有企业重组，贸易和知识产权保护。
- 配合反垄断法和其他关于竞争的法律的实施，包括（不排除其他）制定一个战略和阶段计划，将反垄断法的适用扩大到在竞争政策框架领导下已经进行改革和改造的部门。
过渡
竞争政策不可避免地要与其他发展、改革和微观经济和监管政策发生关系。此类其他政策可能包括贸易政策，地区发展政策，工业发展政策，劳动政策，国有企业重组政策，外资政策，知识产权保护政策等等。在与这些其他政策的互相作用和协调中将会产生中国特有的竞争政策。对现阶段的中国而言，这个过程必须在一个政策框架中进行，无法通过单纯以反垄断法为基础的政策框架而非法律框架得到有效的解决。
中国曾经是一个计划经济国家，同时也是一个发展中国家，由于资源的限制和对资本和其他资源进行有效配置的市场的缺失，中国政府曾在工业化资源配置和大型基础设施和公用设施的发展中起到了主要的作用，同时这些也构成了国有企业的中坚力量。
但是在上述部门中已经进行了改革，包括这些部门的自由化，如将这些部门对更多的投资者和经营者开放，包括非国有企业和外国投资者，通过向国内外私人投资者出售这些国有企业的股份对国有企业进行重组。没有对竞争的适当保障上述产业的自由化及国有部门的私有化可能会导致由私人垄断代替公共垄断，因此对社会利益造成损害。
竞争政策与其他向非国有投资者开放各个部门、国有企业重组和改变传统国有企业部门的所有权组成形式等改革政策相配合，将会使这些部门和企业成为真正的市场参与者，也使得这些企业受到反垄断法的管辖。
在不同程度上，许多国家促进的竞争方式都经历了由政策主导型向法律主导型的过渡。以德国为例，这主要表现在反垄断法在一些行业的应用和范围不断扩大，这些行业都是以前未利用反垄断法详细审查。在中国，这个过程将有可能与其他改革同时进行，最终将会扩大反垄断法的应用范围，并将宏观经济问题转化为微观问题，而由法律框架进行更有效的监管。
在中国的改革历史中，有许多这样的例子，包括在不同的企业法并存的时候发展公司法律体系，破产法和国有企业破产问题的解决的立法过程。
尽管会出现上述过渡，我们仍应该指出，从长远来看，甚至在改革进程已经基本完成之后，竞争政策和反垄断法之间的相互作用和协调仍然会存在，以解决新形势下产生的新问题。
结论
综上所述，我们建议：
1．竞争政策和法律应共同创造和维护一个竞争程度高的市场，但他们发挥的作用有所不同。政策框架需要解决总的政策问题，与其他政策衔接和协调的问题，创造条件拓宽有效适用反垄断法的范围。
2．在经济转型和发展中国家，许多反垄断问题都与其他发展、改革政策和问题相互交叉。竞争政策框架和法律框架的相互作用和协调将会最有效地解决上述问题。
3．在反垄断法立法程序推进的同时，应制定政策框架。
4．为此，在设立反垄断法的执法机构时，应该考虑承担政策框架职能的机构设置。
联络
如需咨询，请与亚行驻中国代表处外联信息部联系。
联系人：阚磊(Ms.)、陶育荣(Ms.)、荣璇(Ms.)
电话：010 6642 6601 转 247、228、227
传真：010 6642 6606
电子信箱：leikan@adb.org; yurongtao@adb.org; xuanrong@adb.org
| ||
|
