Tokyo, Japan and San Jose, CA, 2006年5月11日, AEST (ABN Newswire) - 中国的改革开放进程已经进行了二十八年，市场经济体机制已初步建立，然而，其远未成熟与完善。在观察中国市场的竞争状况，或者说，垄断行为与反不正当竞争行为的发生情况时，我们看到的是一幅异常交错复杂的场景。其特征概言如下：
一、除不正当竞争行为以外，经济性和行政性的垄断行为并存。作为一个初步建立起市场经济的国家，发达国家市场上所具有的典型反竞争行为大都也在我国的市场上出现了。但作为一个向市场经济转轨尚未完成的国家，尽管地区封锁式的直接的赤裸裸的行政垄断行为不再常见，但其仍然在一些地区以不同形式存在。而旧体制下形成的公用事业或被管制行业中，具有市场优势地位的企业的垄断行为仍然是一个社会关注的焦点，而且，近期内并无明显好转的迹象。
二、高级的复杂反竞争行为与低级野蛮的反竞争行为并存，而后者体现出的是市场上敢于藐视法律与监管的强势主体的存在，典型的如各地电信企业多起互砍对方电缆的事件。这也意味着，在一个法律与监管的实际机能不太强大的社会中，对各类反竞争行为进行规制的难度。
三、在对外开放的过程中，外国企业的进入成为改变中国市场竞争格局的一支重要力量。与其进入相关，产生了两种不同的反竞争情形。一方面，一些已经成功进入中国市场的跨国企业在利用市场优势地位进行反竞争活动；另一方面，一些非充分开放的行业中，国内现有企业以种种借口阻扰市场的开放及外国竞争者的进入。值得注意的是，这些阻扰者往往与前一点谈到的公用事业或被管制行业中具有市场优势地位的企业具有身份上的重合性。
四、中国迄今缺乏统一的反垄断法典，而立法机关内对法典中的一些重大问题仍然存在争论。中国迄今缺乏一个独立的、权威的反垄断机构，而且其能否在近期出现的前景也不明朗。现在的竞争立法执法活动存在着分散性、低层次性、缺乏协调性与统一性的特点，且往往不能保证时效和易受各种行政机关干扰。
为了进一步地说明上述问题，本报告下文将就中国市场的竞争状况与立法执法的现状与前景分别进行较为详尽的讨论。
一、 中国市场的竞争状况
（一）现有的常见的不正当竞争行为
1993年制定的《反不正当竞争法》中规定了一些不正当竞争行为，这些行为也是在中国市场上常见的不正当竞争行为，具体包括：使用欺骗性标志的行为、商业贿赂行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密的行为、非法低于成本销售商品的行为、欺骗性有奖销售行为、损害商誉行为。这些行为一般是由各级工商行政管理部门进行规制。
（二）现有的常见限制竞争与垄断行为
对市场存在着的其他种类的垄断行为，在中国近期的数稿反垄断法草案中，各界也逐步形成了较为一致的看法。除前面提到的行政垄断与搭售、串通投标外，还包括：
1、横向垄断协议。如确定、维持或者变更商品价格的；限制商品的生产或者销售数量的；分割销售市场或者原材料采购市场的；限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的；联合抵制交易的。
这些行为中，比较突出的一是价格卡特尔协议。在中国市场，尤其是前些年，空调、彩电行业的所谓价格同盟不时发生（1998年也发生过彩电显像管八大生产商联合限产的行为），但此类同盟由于内在经济规律的原因往往自身便难以长久，不过各行各业的主体包括民航公司、证券公司、旅行社、各种原料供应商都曾试图或明或暗地建立价格同盟，屡屡对市场和消费者的感情造成了冲击。
另一值得注意的是，联合抵制交易在中国市场上是具有突出地位的一项经济性限制竞争行为，例如在中国竞争最为激烈的行业之一的家电业，实行低价战略的大型家电连锁商国美在许多地方都遭到当地商场与大型家电生产商的联合抵制。
2、纵向垄断协议，限定向第三人转售商品的价格或者设定实质性排除、限制竞争的其他交易条件的。
3、滥用其市场支配地位，排除或者限制竞争的。包括：
具有市场支配地位的经营者以垄断高价销售或者以不合理的低价购买商品；以不合理的低于成本的价格销售商品；在提供相同商品时，对条件相同的交易对象在交易价格等交易条件上实行差别待遇，使其他交易对象处于不利的竞争地位；拒绝向购买者销售商品；强制交易，排除或者限制其他经营者的公平竞争；要求其他经营者在相关市场内只销售自己的商品，不销售其他经营者的商品等。
4、会造成垄断影响的经营者集中或曰并购。
5、价格类的反竞争行为，这在1997年《价格法》有较多的体现。
这主要是针对垄断性和限制竞争性的行为，包括相互串通，操纵市场价格；倾销；捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨；提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视；采取抬高等级或者压低等级等手段收购、销售商品或者提供服务，变相提高或者压低价格；违法牟取暴利等。
也有一些不正当竞争行为，利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易；
6、技术类限制竞争行为。
这主要体现在非法垄断技术、限制技术竞争和技术发展的技术合同尤其是技术转让合同中。常见的是技术持有人在转让技术时附加不合理的条件，并突出的表现在技术进口合同中，具体情形包括：
要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；
要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；
限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；
限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；
不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源；
不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格；
不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。
7、行政性垄断行为
在中国比较常见的行政性垄断行为包括：
政府及其所属部门限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动；
限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场；
限制市场准入；虽然以前多有发生的禁止外地货物在本地经销的事例已经大为减少，但外服务贸易领域，行政部门仍然不时以资质等为借口限制外地企业的活动，如不少地方禁止外地的房地产测绘机构进入。
强制经营者从事违法的排除或者限制市场竞争的行为；
政府及其所属部门违反法律、行政法规，制定含有排除或者限制竞争内容的规定，妨碍建立和完善全国统一、规范有序的市场体系，损害公平竞争的环境。
（三）当前特别值得重视的两类垄断主体及其行为
中国现有的竞争法律规范以及草拟中的反垄断法草案大体上还是以具体行为的形态为具体的不同的法律规范的制定和区分标准。但实际上众所周知，由于各种市场主体的实际市场控制能力的不同，进行反竞争能力的活动也是不同的。而当前经济生活中比较突出的是两类主体，及公用企业与在华跨国公司。我们可以预见，在今后的竞争执法中，针对这两类主体的行为的规制将是一个重点与难点。而立法对其的特别规制也需要得到进一步完善。
1、 中国公用企业的垄断行为
2、
中国是属于长期政府主导经济后逐步通过改革扩大市场机能作用的转轨国家。公用事业作为开放较晚较少的领域，也是行政力量保留较多的领域。因此，公用企业的垄断行为实际上是与行政垄断交织在一起的。有的公用企业的垄断行为是受行政部门支持而得以做出的，有的垄断行为甚至是行政部门要求公用企业做出的。公用企业之间实质竞争不足，很大程度上是行政管制造成的。由于行政管制，造成了各企业之间商品服务内容趋同，从而缺乏差别所可能带来的竞争。有时，主管部门甚至置基本的竞争原理于不顾而进行人事调动。例如，因为容易造成企业间的合谋，竞争者之间的董事或高管的兼任本本视为是一种典型的反竞争行为，但中国国资委却安排了中国电信、中国移动、中国联通主要领导人互换的大戏。这虽不见的说是政府有意减少竞争，却至少可以说政府并缺乏行政活动尽量不妨碍竞争的理念。
行政对公用企业的庇护，实际上是不符合公用企业本身的定位的，一个成熟的市场经济体制下的公用企业的垄断具有合法性，但其同时是以法律对其提供的产品服务的质量、价格及售后服务的较为严格的界定和约束为前提的。
所以，讨论中国当前的公用企业滥用垄断地位对市场竞争与消费者福利所造成的损害时，应当注意其是与行政垄断密切相关的，这也是不少学者将“包括自然垄断行业在内的特定行业的主管部门和经营者滥用其法定的优势地位限制市场竞争”纳入行政垄断 的原因所在。
在中国，公用企业垄断行为比较突出的行业包括通信、自来水、铁路、公交、货运、航空、原油、天然气等多行业。这些行业中，其往往居于市场支配地位，实际上，可以说即使放宽外资、民资等进入这些领域，其垄断地位仍然难以撼动，这是首先应当引起我们注意的。
而公用企业实施的垄断行为包括了前述一般性经济性垄断行为的绝大部分，也是行政性垄断所扶持的重要对象。在实际经济生活中比较引人注目的包括：
(1) 实行价格同盟，维持垄断高价。由于公用企业往往在市场中居于寡头地位，采取此种措施时除了明确的协议外，还能采默示的一致协同行动来实现。而且这种价格卡特尔的出现，往往还是行政机关的强制性命令介入所致，例如民航总局对民航机票的管制及对各公司进行折扣的限制。再如信息产业部门对移动通信费用降价以及各种单向收费与变相单向收费的限制。
(2) 搭售或附加不合理条件。最典型的如当初电信部门在安装电话时要求购买指定电话机的行为。广州市几家邮政业务经营单位2000年在办理邮寄物品业务中，限定用户在邮寄包裹时，按照其规定统一使用其制售的“标准化”包裹袋和封袋盒，仅一年就销售包装箱获利6万元
(3) 妨碍互联互通。由于基础设施建设的网络规模效应，公用事业中，新的经营者不进入公用企业拥有的网络或者其他基础设施，就不可能与其开展竞争的，但公用企业往往会拒绝其他经营者以提供适当报酬的条件进入网络或者其他基础设施，激起巨大的矛盾。很多地方的IP电话接通率很低，电话无缘无故打不通。一个极端的例子中，2000年兰州移动限制小灵通呼叫手机用户，协调不成后，兰州电信竟以禁止手机用户呼叫固话用户为报复。
(4) 上游不开放的市场中的公用企业对下游企业的限制行为。中国市场的一个特点是产业链的开放竞争程度是由下自上的，因此如果下游放开了，而上游仍然是由于所谓的国计民生而被公用企业占据时。上游的公用企业便能利用其优势地位对下游企业进行种种限制。如2004年的茂名实华停产风波中，中石化的一子公司因大幅度的提价要求不能得到满足，便对下游企业停止供应原料，而导致后者只能停产。
（5）内部业务交叉补贴
（6）与行业监管部门联合制定含有排除或者限制竞争内容的规定。如邮政企业一直试图想通过对《邮政法》的修改,来树立自己在350克以下国内快递市场的垄断。这除了引起国内民营企业的强烈反弹外，2005年7月17日，美国联合包裹（UPS）、美国联邦快递（Fedex）、德国敦豪（DHL）和荷兰天地快运（TNT）四家跨国快递巨头也委托其代言机构亚太国际速递商协会（CAPEC）发表声明，希望中国邮政改革坚持政企分开、政资分开和政事分开，在快递领域引入公平竞争机制。
3、 在华跨国公司的垄断行为
改革开放后，我国对跨国公司的限制逐渐放松。跨国公司可以投资的产业与地域越来越宽广，并借助其技术、品牌、资金优势不断扩大其在中国的市场的影响，在电脑操作系统、感光材料、轮胎、网络设备、轮胎、照相机、软包装等行业，无不是外国企业占据着主要份额。在华跨国公司采取的市场竞争的反竞争行为比较突出的包括如下：
1、 搭售及附加不合理条件。这突出的表现在一些外资大型超市滥用优势地位向供应商收取名目繁多的各种费用、以及拖延供应上的结账时间、强迫打折等。
2、 价格歧视。跨国公司对各种不同的客户实行与成本无关的价格差别待遇，对中国用户收取不合理的高价。
3、 倾销，以低于成本的价格销售商品。
4、 拒绝交易和独家交易。有的跨国公司要求经销商只经销自己的商品，不得经销其他经营者的商品、买断超市一定期限的独家销售权和销售旺季的促销权，不许其他品牌的厂家进厂促销。
5、 与其他环节的经营者如零部件供应商或其他客户签订排他性交易。
6、 签订限制竞争协议。
7、 并购。甚至是大量的地区性、行业性、集团性的外资并购，如在橡胶、啤酒业等成片收购中国企业的所谓“中策现象” 。
8、 作为设备供应商，已停止提供设备维修配件和保养服务为威胁，强迫客户使用其耗材。
9、 客户排除使用竞争对手的产品。
10、 实行垄断高价。
11、 采取侵略性的专利政策，如通过对原有专利技术细微的、非实质性的革新，延长其保护期。
当然，需要指出的是，中国的反垄断法不是也不应当因为在华跨国企业的身份而刻意对之进行限制。之所以要对跨国在华企业的垄断问题作出特别关注，
一是因为中国在中长期内还必须较多地考虑产业政策而需要对外国投资的布局作出考虑与必要的限制。
二是因为由于进入中国市场的外国投资者往往实力雄厚，天然的能在市场上具有优势地位，而滥用优势地位与进行其他反竞争行为的企业的天然动机也并不比国内企业弱，因此如不对之进行必要的规制，其很可能滥用其优势地位，排挤其他国内经营者的正当竞争，或者通过反竞争性兼并消灭市场竞争，尤其是在金融服务、资本市场和高科技应用等领域，一旦我国的相关市场被外国企业所垄断，其对国家经济安全的危害更是可想而知。
三来由于中国现有立法的不完整，如果不对某些外国投资者的垄断行为先行作出特别规制，则意味着一家跨国公司在世界其他地区受到规制的行为，却能在中国畅行无阻，如果出现这种“软柿子效应”，显然是不公正不合理的，也不能带来效率的提高与技术的进步。
但这并不是说中国采取了或应当采取歧视抑制外国投资者的政策，事实上，我们认为外国企业的进入，对中国市场竞争状况的改善仍然是相当有裨益的。反垄断法应当是不以规制的对象的身份差别而作出区别对待的。
二、 中国的竞争立法与监管现状
（一）中国现有的竞争立法
1、一般性法律
1993年《反不正当竞争法》规制了绝大部分市场上的反不正当竞争行为与一些限制竞争行为。
1997年《价格法》规制了价格中的大量限制竞争行为与少量不正当竞争行为。
1999年《合同法》在“技术合同”章规定了非法垄断技术、妨碍技术进步的技术合同无效。技术转让合同不得限制技术竞争和技术发展。
1999年《招标投标法》对招投标中的限制竞争行为作了专门的规制。
2004年修订的《对外贸易法》规定对外贸易经营活动中，不得违法实施垄断行为。若危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。不得实施以不正当的低价销售商品、串通投标、发布虚假广告、进行商业贿赂等不正当竞争行为。若危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取禁止该经营者有关货物、技术进出口等措施消除危害。
2、行业性法律法规
《电信条例》中涉及的反垄断规制的内容有第17条至第22条规定的电信网间互联的相关监管措施；第41、42条对电信企业服务的竞争监管的规定；以及对上述垄断、不正当竞争行为的处罚性规定。
民航总局《制止民用航空运输市场不正当竞争行为规定》将不正当竞争行为的主体划分为航空运输企业,机场、民航省(市、 区)局和航站,运输销售代理企业和民用航空器维修、空中管制、航空油料、航材供应、航空结算、计算机以及其他航空运输生产服务的企业(单位)四种,根据不同的主体,该《规定》以列举的形式将不正当竞争行为的表现形式分为四个方面共22项。
《电力法》针对供电企业是垄 断企业的特点,规定了供电企业“不得拒绝交易”(第26条第1款)、“不得歧视”(第41条)、“不得滥收费用”(第43、44条)等条款,并且在《国家电力监管委员会职能配置内设机构和人员编制规定》中赋予了电监会具有“监管电力市场运行,规范电力市场秩序,维护公平竞争；监管输电、供电和非竞争性发电业务”的职权,规定电监会市场监管部负责查处操纵市场价格的行为,输电监管部负责监督输电企业无歧视和公平开放电网,价格与财务监管部(稽查局)负责按照 公平竞争原则,对电力企业兼并重组提出建议。
3、一般性行政法规与国务院文件
近年来比较重要的包括：
2001年《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》。第4条列举了实践中常见的8种地区垄断行为。
2001年国务院《整顿和规范市场经济秩序的决定》。
2001年《反倾销条例》（2004年修订）。
2001年《技术进出口管理条例》，第二十九条专门规定了技术进口合同中不得含有的多种限制性条款，主要是在转让技术时对受让人施加不合理条件的。如要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件；限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源等。
2002年《国务院电力体制改革方案》，拟定了实施厂网分开，实行竞价上网，建立电力市场运行规则和政府监管体系，初步建立竞争、开放的区域电力市场等基本目标。
2005年7月20日，国务院通过《邮政体制改革方案》，区分邮政的监管与经营职能，重新组建国家邮政局，行使国家邮政监管机构职能；组建中国邮政集团公司，经营各类邮政业务。
4、各部委部门规章
这主要散见于原国家计委、原国家经贸委、原外经贸部、商务部、国家工商行政管理总局、国家发改委等单独或联合发布的规章中。
影响比较大的包括：
（1）2003年4月12日由外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合颁发的《外国投资者并购境内企业暂行规定》。对外资并购需要进行事先申报的情形作出了规定。
该规定值得注意的特点包括：
一、这里的境内“并购”其实只包括收购的情形，而不包括合并的情形。其第2条规定：“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。”
二、该规定相当强调《外商投资产业指导目录》的地位。指导思想可以说是产业政策为主，竞争政策为辅。所包含的保护竞争的条件，只是在传统的政策的大框架之内加入额外的约束条件。有利于竞争但不符合产业政策的兼并，并不能通过。
（2）2005年底商务部出台的《零售商与供应商进货交易管理办法》。对于一直以来饱受争议的“进场费”、账期、定价权、商品质量责任等问题，有了明确的规定。该办法要求：零售商向供应商收取促销服务费的，应当事先征得供应商的同意；供应商不同意的，零售商不得以任何方式强迫，应当与供应商协商一致，订立合同；除合同另有约定外，零售商收取促销服务费的时间不得早于提供相应服务前十五日，并且不得从应付给供应商的货款中抵扣。该办法同时详细规定了零售企业不得向供应商变相收取的费用条目，包括续签合同费、店内条码费、店铺改造装修费等。
（3）1993年国家工商行政总局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》，规定了六种限制竞争行为。
(4)2003年国家发改委《制止价格垄断行为暂行规定》，规定了通过串通方式操纵价格和滥用市场支配地位操纵价格两类行为。
5、地方性法规及规章
对经济生活中的一些突出的垄断行为，一些地方部门也出台过有针对性的地方性法规和规章。如2005年北京市商务局会同北京市工商行政管理局下发了《北京市商业零售企业进货交易行为规范（试行）》，2003年上海市商业委员会出台的《关于规范超市收费的意见》，规定：“超市不得滥用优势地位,做出对供货商不公平、不合理的规定,更不得随意在事后或合同以外再向供货商收费。”
6、现有立法的问题所在
一、立法形式散乱，不统一甚至冲突，缺乏统一指导。
二、立法内容存在疏漏
三、禁止性规范多于制裁性规范，导致责任追究不足。
四、过重于行为立法，忽视对违法行为出现的体制设计上的关注不足。
另外，这些具有反垄断法性质的法律规范没有经过整合，尤其是没有以反垄断法这样的法典的形式表现出来，因此，这些法律规范的属性常常不被认识，其反垄断法律功效也因此不能得到充分发挥。
（二）、中国的竞争执法监管现状
中国的竞争执法机关目前仍然存在着政出多门、分头监管、重叠与空白并存的情形，许多法律法规都对竞争执法主体作了规定，如：
中国《反不正当竞争法》第3条规定：“各级人民政府应当采取措施,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。”
《反不正当竞争法》还规定对于公用企业等限制竞争行为和串通投标行为由工商行政管理机关监督检查，对于行政垄断行为由实施该行为的政府及其所述部门的上级机关责令改正。
1997年《价格法》第14条规定对价格卡特尔行为、低价倾销行为和价格歧视行为由国家物价监督检查部门监督检查。
2000年国家编制委员会《关于国务院有关部门实行招标投标活动行政监督的职责分工的意见》将招标投标活动中的违法行为的处罚权赋予了相应的行业主管部门。
这些规定虽然解决了一些问题，但同样也存在着不少问题。
一是对执法主体的界定不明，而造成执法机关间的职权争夺。一般认为,《反不正当竞争法》将其执法主体的资格赋予了工商机关。但是,基于对“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定”这一条款内容的不同理解和认识,使得人们在具体的执法过程中产生了分歧,而工商部门在履行该执法职责时,也因此而承受着来自方方面面的质疑。
如在对保险行业不正当竞争行为的监管权问题上,工商局和保监会之间的监管权争议一直存在。根据《中国保险监督管理委员会关于明确保险机构不正当竞争行为执法主体的复函》,保监会认为：在中国保监会“三定”方案中,明确规定中国保监会承担“依法对保险企业的经营活动进行监督管理和业务指导,维护保险市场秩序,依法查处保险企业违法违规行为”的任务。根据《反不正当竞争法》第3条第2款的规定,特殊行业的不正当竞争行为应当依据法律、行政法规,由专门部门监督检查。《保险法》第8条规定 “保险公司开展业务,应当遵循公平竞争的原则,不得从事不正当竞争”,第9条同时规定“国务院保险监督管理机构依照本法负责对保险业实施监督管理”,从法律上进一步明确了保监会对保险业不正当竞争行为的监管职责。因此,对当地保险机构的不正当竞争行为应由保监办进行统一的监督检查,必要的时候可以请当地工商部门配合工作。而在《最高人民法院关于审理涉及保险公司不正当竞争行为的行政处罚案件时如何确定行政主体问题的复函》中,最高人民法院也认为人民法院在审理涉及保险机构不正当竞争行为的行政处罚案件时,应当以中国保险监督管理委员会作为有权进行调查、处罚的主体。
二是由于缺乏强有力而明确的统一反垄断主体，而对一些较为严重的垄断行为不能得到有效的规制。例如，对《反不正当竞争法》禁止的政府及其所属部门限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的行为，该法律要求“由上级机关责令改正”。学界普遍认为由于相应的执法主体的不明确和实际上缺乏拘束力，使该条的执行付诸空文。
总之，当前法律对竞争执法主体的具体的执法程序、权限、责任等都缺乏必要清晰的规定，执法标准不统一，执法对象也存在着重叠与缺漏。
三、 中国竞争立法与执法之展望
（一）、尽早出台一部统一的反垄断法是必需的
1、中国现有一般性竞争立法处于零散不协调状态，亟待统一法的出现
如前所述，中国通过《反不正当竞争法》《招标投标法》等法律与若干法规规章构建了初步的竞争法律体系，但显然是不完整与不充分的。尤其是反垄断基本法典的缺失，使这一最重要的竞争法领域中的许多行为不能得到规制或有效、统一的规制。因此，我们呼吁反垄断基本法典的尽早颁布的态度是积极与坚定的。
中国于1994年5月就成立了反垄断法起草小组，至今已经十二年，而法律仍然不能出台，这显然很难说是因为知识理论储备或调研尚不足方面的理由，而只是有关部门认识上的偏差。
不能不看到，在中国已经入世五年的今天，应当看到，反垄断法长期迟迟不能出台所造成的不确定性所带来的潜在损失，如投资者缺乏明确预期和投资信心，恐怕已经不亚于具体条文的偏差所带来的可能的损失。
何况，美国的反垄断法也是在谢尔曼法公布后数十年才逐步完善的，如果不是认为中国永远不需要反垄断法的话，仅以问题还没研究清楚就迟迟不推出反垄断法，只可能是反垄断法与实践需求的脱节越来越严重。
即使实在由于立法技术、立法理念等方面的问题，反垄断法典不能做到十分细致，其出台仍然意味着下位法规规章展开的逻辑起点的存在与可依赖，仍然具有不可代替的重要作用。例如，在反垄断法正式颁布后，各方便可以开展清理现有法规规章的工作，可以在《反垄断法》中规定，国务院反垄断机构认为行政法规、行政规章、地方性法规、自治条例和单行条例的规定,与《反垄断法》的立法意旨相冲突的,可以建议依法有权进行处理的机构依照法定程序做出处理。
2、各行业的专门竞争立法不能随意背离《反垄断法》作为一般法与根本法的基本精神
中国当前有不少行业性法律法规，但现行大部分行业性法律(法规)都不能体现市场经济条件下政府科学监管的要求,并且或多或少都体现了行业保护或行业性垄断的特点,因此,现行有关的行业监管规范对垄断行为进行规制的法律法规都是相当有限的。尤其是制定较早的《铁路法》与《邮政法》计划经济色彩更为浓厚,它们只是在法律中概括式的赋予行业主管部门对本行业工作进行全面管理的职权,而并没有专门针对行业内的竞争和垄断问题拟订专门的规范性条款。
反垄断法与《电信法》、《电力法》、《民用航空法》等中的反垄断条款是一般法与特别法的关系。因为《反垄断法》是针对整个市场竞争的规范性文件,因而其适用于所有市场领域(当然不包括适用除外的领域),而《电信法》、《电力法》等中的反垄断条款具有行业性,其适用范围是特定的行业,因而相对于《反垄断法》而言是专门化的法律,其反垄断条款对行业内垄断行为的规制具有针对性和具体性的特点。
我国《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、特别规定与一般规定不一致的、适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”该条规定确立了我们过去在法理上承认,但是在法律上无依据的“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的原则,并且明确了“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”必须建立在二者是同位法的基础上,而且明确了“由同一机关制定”这一适用前提条件。
因此,在处理作为一般法的《反垄断法》同作为特别法的行业性法律中的反垄 断条款的关系上,在行业性法律对行业内的垄断行为有规范性条款时,对该行业内的为行业性法律所规范的垄断行为应当优先适用该行业性法律中的反垄断条款。根据《立法法》的规定,其优先适用的前提是该行业性法律同《反垄断法》是同位法并由同一机关制定,即在行业性法律是由全国人大及其常委会制定的法律时,才能优先于《反垄断法》。那些表现为行政法规与规章形式的行业规范性文件是拟出台的《反垄断法》的下位法,因而它们并不优先于《反垄断法》的适用。
《反垄断法》不适用于特别法赋予合法性和正当性的行为,也是特别法优先于 《反垄断法》适用的一个表现。但在立法中笼统地规定此适用除外制度是有弊端的。最大的可能就是为行业监管部门排除反垄断机构对行业垄断行为的监管权提供借口。
因此,在处理《反垄断法》与其他行业性法律对于垄断行为规制的一般法与特别法的关系上,要正确理解“特别法”优于“一般法”的原则,特别法优于一般法适用必须具有以下前提条件：
1．作为特别法的行业性法律应当同《反垄断法》一样属于由全国人大及其常委会制定的法律。这是由《立法法》确定的适用原则,这一原则保证了《反垄断法》适用范围的权威性,排除了部门立法随意否定《反垄断法》适用的可能。
2．特别法的适用以不损害竞争和不抵触《反垄断法》立法意旨为限
对这一原则的理解可以参照类比知识产权相关立法与《反垄断法》的关系。有学者认为我国即将建立的反垄断法律制度应当适用于知识产权领域,即适用于与知识产权有关的垄断或限制竞争行为,因此可以在《反垄断法》中设置专门的条款, 既明确将行使知识产权的正当行为作为反垄断法的适用除外,又明确对滥用知识产权的垄断或限制竞争行为加以必要的规制。因此,滥用知识产权的行为如果违反了《反垄断法》的规定,则需适用《反垄断法》。这一适用原则对其他特别法而言具有同质性,当特别法与《反垄断法》对行为是否违法的判定有冲突时,应当排除特别法的适用而直接适用《反垄断法》。
3．行业性法律对垄断行为未有规定、规定不明时应当适用《反垄断法》
特别法优于普通法但并不高于普通法,相对于特别法来说,普通法遵循的原理更基本,有时甚至更高级,在特别法未作规定、规定不明时,就需要将反垄断法适用于各行业的垄断和竞争问题。
需要指出的是,《反垄断法》对各行业垄断行为的规制只能是一般意义上的, 它不可能全权解决适用中的所有问题,尤其是不可能全面、具体地阐述行业特别法与《反垄断法》之间的复杂关系、《反垄断法》在各具体行业内适用的一般原则和 一系列具体问题。而这些就需要借鉴美国、欧盟和日本等国在这方面的经验,由反垄断机关根据不同时期的具体情况制定专门的指南或规章加以解决。
基于上述理由,参照相关国家(地区)的立法,我们认为应当在《反垄断法》 中规定如下条款：全国人民代表大会及其常务委员会通过的其他法律中对具体行业的垄断行为有特别规范的,对具体行业的垄断行为优先适用该法律,但该法律的优 先适用以不与《反垄断法》的立法意旨相冲突为前提。其他法律对具体行业的垄断行为未做规定、规定不明时,适用《反垄断法》
（二）、一个强有力的单一独立的反垄断主管机构亟待出现
鉴于我国除了存在普通的市场上的经济性的垄断行为外，还面临着众多由于政企分开不彻底所造成的反竞争行为。且不论公用企业，即使是一般国有企业，其也往往与行业主管机关、地方政府存在着千丝万缕的联系，难以一时彻底根除。因此需要借助更加独立和权威的专业反垄断机关剪断这种“藕断丝连”的关系，还之以公平竞争的市场环境。
另外从技术上讲，现有机关多侧重于微观市场管理，直接将宏观竞争政策与产业政策结合作为基本职能的机构还没有，而这是必要的。
而对公用事业领域内来说，其行业主管机关在承担了长期的经营者的身份后，对自身的客观公正的监管职责在范围、力度、手段、方式等认识上还不可避免地存在偏差，并可能由这种误差导致监管等行政行为的错误。因此更需要一个独立的、综合的反垄断主管机关的存在。
1、 反垄断主管机关的法律地位与法定性、独立性和权威性
反垄断主管机关是实施反垄断法及相关管理活动的常设专门机构，是反垄断法的专门行政执法机构。不同于行业主管机关以协调产业结构、促进产业发展为目标的主动式执法，反垄断主管机关采用的是以对违法行为的纠错为中心的、职能性的被动式监管模式。它以竞争秩序、经济效率和消费者权益的不受侵犯为执法目标，具有法定性、独立性和权威性的特征。
所谓法定性，是指反垄断主管机关的职责、权限、法律地位应当由法律明确授权，这是反垄断主管机关进行监管的基础和保证。
所谓独立性是指反垄断主管机关行使职权的过程中不受其他行政机关的非法干涉。高度独立性是确保反垄断主管机关执法公正、效性的关键，这是因为反垄断法的处理对象往往是实力雄厚、规模庞大的企业，没有独立执法的能力，职能就难以有效实现。笔者以为，在国务院下设新的独立机构是最好的选择，其地位与其他部委平行，没有相互隶属的上下级关系，在处理反垄断案件时不受其他部委机关的制约干扰，能够最好的实现反垄断职能。
此外，独立性也包括了反垄断主管机关的执法权力应当集中的含义。如果执法权力任意拆分，则只能导致这样一种结果：有利益时相互争权，有责任时相互推诿。只有将反垄断的执法权力集中于一个机关，并明确界定其执法权限和责任，才能保证认真负责执法态度和行之有效的执法强度。
法定性和独立性都是为反垄断主管机关的权威性服务的。反垄断主管机关的权威性首先表现为内部的专业化水准。反垄断法与其他法律的重要区别之一就是其高度原则性，它不像其他法律那样，适用的条件与标准是比较明确和具体的。由于国家经济政策的适时性、竞争行为性质认定的模糊性和竞争后果评价的不确定性反垄断案件处理结果不同时期差异常巨大，只有具有深厚的专业知识、精湛的业务技术和高超的经济政策水平的执法者才能担当如此重任。要以理服人。
反垄断主管机关的权威性还表现为执法行为的不受阻碍和处理决定的顺利履行。要构建反垄断主管机关不受阻碍的执法权威，必须使该机关在国家政治活动和社会生活的各种权威力量中之间得到事实上的确认，任何人和组织都不能逃避于宪法和法律授予其行使的惩罚权之外。这种执法权威的实现有赖于国家强制力的保证，要以“力”服人。
值得一提的是，2005年11月的反垄断法草案建议分设国务院反垄断委员会和反垄断执法机构，反垄断委员会具有决定重大案件的处理、监督协调各部门的反垄断执法工作的职责，但其成员是由国务院各部委各部门负责人和专家组成。
我们认为，这样的所谓的反垄断委员会能否真正具有独立性和权威性是值得研究的，其与其他发展中国的类似机构也存在一定的差距，例如乌克兰设有非垄断协调委员会，主席是第一副总理，副主席是反垄断委员会主席和经济部长。权力相当大，即使是其下属的反垄断委员会，也可直接向国家部门发布指令，要求废除修改违反反垄断法的文件。
2、反垄断机构与行业监管机构的关系
将行业性垄断的监管权配置给反垄断机构还是行业监管机构,根据国外的经验有不同的模式,而针对我国的实际,学者们对此也有争论。根据有些学者的研究,在竞争问题上反垄断机构与行业监管机构的权力配置存在以下三种模式：一是将反垄断执法权配置给监管机构,使监管机构就竞争问题作出的决定豁免反垄断机构的审查和反垄断法律的适用。如美国《克莱顿法》第7条规定：对于基于下列委员会 (局)授权完成的交易,本节不适用：美国民航局、联邦电讯委员会；联邦电力委员会；州际商业委员会；证券交易委员会依据《1935年公共设施控股公司法》第10条在其管辖权内的授权；美国海运委员会；农业局。二是废除产业监管机构,由反垄断机构行使监管权。比如新西兰,它完全废止了产业监管机构,由反垄断机构集反垄断权与监管权于一身。三是建立一种二者合作监管的模式,该模式又可分为分权型的合作与权力共享型的合作两种。
而针对我国的实际情况,由行业监管部门监管本行业垄断企业市场行为的做法不是很有效。其主要原因是监管部门与被监管的企业常常有着相同的经济利益。以公用事业领域为例,我国公用事业现行的行业监管法,大多是本行业自己起草的,或者是立法机关主要征求了行业内大企业的意见。这种情况下的行业立法不可避免地会保护垄断企业以及占市场支配地位企业的自身利益。因而,我国目前关于公用企业的专门法在很大程度上不是保护竞争,而是保护垄断。在这种情况下, 就决不能将制止公用企业的滥用行为的任务交给这些行业的监管机构。至少在目前,这些行业的行政管理机构还不能胜任这个任务。
参照各国立法例和实践中二者监管权力的配置及执行的经验,我们认为应当建立反垄断机构与监管机构对行业垄断行为进行合作监管的机制。具体而言,这种合作监管体现在二者对行业垄断行为的共同管辖权与监管机构的专属管辖权的协调和衔接上。
监管机构的专属管辖权包括对某些行业竞争事项的专属管辖权和行业其他与竞争非相关事项的专属管辖权。专属管辖权之“专属性”是为了表明其专属管辖的事项排除反垄断机构的管辖权而由监管机构所独自享有的特性。
排除反垄断机构管辖权的依据在于监管机构的管辖事项是否与《反垄断法》相关。对于那些与《反垄断法》不相关的特殊行业问题,则仅仅适用行业性法律本身的规定。只要有关机构对某些方面享有专属管辖权,而此类规定又在《反垄断法》中没有相对应的部分,那么监管机构对该些规定所规范的事项就享有专属管辖权。例如“德国《电信法》关于对终端用户费率的事前管制以及许可证的事前管制制度在其《反对限制竞争法》中没有相对应的部分,则根据《电信法》第82条自然就可以得出这样一个结论,即ＲｅｇＴＰ对此独享管辖权”。
因此,只有限制行业监管部门依据特别法排除反垄断机构管辖权的可能,才能明确反垄断法对行业竞争事项上的一般适用原则和只在特定事项不予适用的例外原则。各国具体确定反垄断机构与行业监管机构对行业反垄断事项的监管权主要是通过各特别法(如德国的《电信法》、《联邦铁路法》)或通过制定专门的规范性文件(如针对ＯＦＴ及各监管机构的共同执法权而颁布的指南)来实现,因为在《反垄断法》中不可能将反垄断机构同各监管机构的管辖权的具体分配详细地加以规定,而只是确立二者关系的基本原则。应当在《反垄断法》中拟订下述条款：
“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律中规定的有关行政机关对相关行业的反垄断事项拥有监管职权的,该行政机关依该法规定行使职权,制止垄断行为,维护公平和有效竞争。
反垄断机构依据《反垄断法》对上述行业的反垄断事项行使职权。
反垄断机构为实施本法而认为必要时,可以听取有关行政机关的意见,也可以要求有关行政机关提供必要的调查和资料。反垄断机构为确保本法规定的行政措施的执行,认为必要时,可以要求有关行政机关提供必要的协助。”
3、独立反垄断主管机构建设中的其他重要问题
独立的垄断主管机构的设立，将是我国经济法制建设中的重要进步，然其意义之大，也意味着难度之大，因此，各方需要对各种制度问题详加注意，才能确保其功能的有效实施。
重视竞争法理论研究与人才队伍的建设。坦率地说，在经济转轨国家，对产业组织理论与竞争法具有专门知识或丰富经验的专家仍然是不足的。韩国学者曾认为该国的反垄断机构：公平交易委员会的独立性和专门人才的紧缺，使反垄断法未能发挥作为经济秩序基本法应有作用的原因之一，而这点也应当引起中国的重视。
重视宣传竞争法、尤其是对其他执法机构宣传竞争法。因为一个独立的反垄断机构应当具有包括调查、起诉、裁决在内的多项权力。根据其他发展中国家如印尼的经验，这很容易引起其他执法机构的争议。因此，通过大力宣传竞争法，消除其他机构对反垄断机构的广泛职权的误解，也是该国学者对我国提出的重要建议。
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